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PRETURA DI MILANO
Sezione controversie di lavoro
REPUBBLICA ITALIANA
Il Pretore di Milano dott. Pietro Martello, in funzione di Giudice del lavoro nella causa iscritta al n. 2732/99 RGL promossa da 200 medici dipendenti dell'Ospedale Maggiore Policlinico col proc. dom. Avv. PASCALE,
RICORRENTI
contro Ospedale Maggiore Policlinico di Milano col proc. dom. Avv. Avolio a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 26-5-99, ha pronunciato la seguente ORDINANZA.
I ricorrenti, medici in servizio presso l'Ospedale Maggiore di Milano (di seguito: OM) sono stati invitati a comunicare entro trenta giorni la loro eventuale opzione per l'esercizio dell'attività libero-professionale intra o extramuraria.
I ricorrenti rilevano che l'Amministrazione dell'OM non ha ancora adottato le misure organizzative nè approntato le strutture e il personale necessari per l'esercizio dell'attività libero-professionale e deducendo vari profili di illegittimità e di pericolo di danno- chiedono al Pretore di dichiarare e accertare che essi non possono essere obbligati a esercitare l'opzione fino a quando non saranno reperite e predisposte le strutture predette.
Si è costituito l'Ospedale Maggiore osservando di avere già disciplinato l'esercizio della libera professione interna con il regolamento del 6-3-98 e che, comunque, l'attività libero-professionale interna era gia' attivata sin dal 1998 e che molti dei ricorrenti hanno compiuto la richiesta di opzione.
Sostiene comunque l'OM che lo strumento regolamentare non può contenere indicazioni di dettaglio sull'approntamento delle strutture richieste, poichè queste possono essere predisposte solo dopo che saranno state formulate le opzioni e sulla base delle esigenze da queste derivanti. Rileva, infine, il convenuto che non sussiste un "periculum in mora", sia perché l'esercizio dell'opzione non può arrecare alcun danno fintanto che L'Amministrazione non disattenderà il diritto all'esercizio della libera professione intramuraria, sia in considerazione del fatto che l'OM ha fatto slittare il termine al 30-6-99.
Il convenuto OM ha, pertanto, chiesto al Pretore di dichiarare inammissibile il ricorso e, comunque, di rigettarlo.
All'udienza il Pretore, dopo aver interrogato le parti, ha invitato i difensori delle stesse alla discussione e, all'esito, si è riservato di decidere.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Le parti dissentono circa l'individuazione del momento nel quale
i medici devono effettuare l'opzione per l'esercizio della libera professione
intramuraria. I ricorrenti, infatti, ritengono che l'opzione possa essere fatta solo dopo
che l'Amministrazione ha concretamente realizzato le condizioni per l'esercizio della
libera professione interna, individuando le strutture, i posti letto, il personale, le
tariffe e tutto quanto necessario
per lo svolgimento dell'attività in questione.
L'Ospedale convenuto, invece, ritiene che tali indicazioni - che definisce "di dettaglio" - debbano essere fornite solo dopo l'opzione, perché solo in seguito a questa manifestazione di volontà l'Amministrazione è in grado di conoscere l'effettivo numero di medici interessati e le concrete esigenze da soddisfare.
RITIENE IL PRETORE CHE LA TESI DELL'AMMINISTRAZIONE CONVENUTA NON POSSA ESSERE ACCOLTA; E PER PIU' DI UNA RAGIONE.
2. In primo luogo si osserva che una siffatta sequenza temporale non è prevista in nessuna norma di legge (nè l'OM ne ha citato alcuna); ma, anzi, il complesso normativo che regolamenta la materia della libera professione intramuraria depone nel senso contrario.
In tal senso è sufficiente considerare che l'art 1 co. 8 della legge 23.12.1996 n.662 prevede che i dirigenti delle strutture sanitarie "ATTIVANO E ORGANIZZANO" l'attività professionale intramuraria e comunicano alla Regione o al Ministero "il quantitativo e la tipologia delle strutture attivate".
Tale norma si riferisce, senza dubbio, alle indicazioni che l'OM definisce "di dettaglio", e nel far ciò nulla dice circa la preventiva opzione dei medici, ma al contrario, allorché parla di "strutture attivate", con chiarezza richiede che l'attivazione sia compiuta e definita prima dell'opzione.
Una conferma di ciò si trova, per altro, nello stesso co. 8 laddove si prevede che la comunicazione debba riguardare il numero di operatori sanitari che "potenzialmente" possono operare in tali strutture. Il binomio potenza - atto comporta che la potenzialità, necessariamente collegata all'attuazione/attivazione, richiede la valutazione di un fatto (il numero di operatori che possono avvalersi delle strutture) che necessariamente si pone come successivo ad un adempimento precedente idoneo a consentire lo sviluppo (o, almeno, la prognosi dello sviluppo) in atto del fatto potenziale.
Ulteriore conferma di ciò è fornita dal successivo co.10, nel quale si prevede che, laddove l'attività sia organizzata e attivata alla data di entrata in vigore della legge, l'opzione può essere effettuata entro i successivi tre mesi; e, coerentemente con tale impostazione, il successivo co 11 stabilisce che negli altri casi, l'opzione debba essere effettuata nei 30 giorni successivi alla comunicazione dei direttori generali circa l'avvenuta attivazione.
In linea con tale impostazione della legge appaiono le successive disposizioni normative dettate per l'organizzazione della attività intramuraria. In tal senso si veda per tutte (dato il tenore analogo che caratterizza i vari atti normativi in materia)il DM Sanità 31.7.1997, richiamato dalla stessa convenuta, il cui art 1 prevede l'adozione da parte dei predetti direttori generali di un regolamento che individui gli spazi adeguati, i posti letto, il numero degli operatori che possono "potenzialmente" operare negli spazi e nei posti letto individuati, il personale di supporto. Significativo pare il fatto che la norma prevede che i predetti presidi debbano essere "di norma distinti" da quelli usualmente utilizzati per l'attività istituzionale.
Anche in tale norma, quindi, si pone il rapporto tra individuazione in dettaglio delle strutture, e previsione degli operatori che in futuro ("potenzialmente") opereranno in esse. Ancora una volta, quindi, viene posto un chiaro rapporto temporale tra la preventiva individuazione e predisposizione delle strutture e la successiva opzione del medico.
2.1. L'interpretazione letterale che precede pare conforme e coerente con le indicazioni che emergono anche dall'interpretazione logica. Infatti si deve ritenere che l'opzione del medico in ordine all'opportunità di esercitare la libera professione oppure no, cosi' come la scelta di esercitarla "intra o extramoenia" può essere compiuta solo in presenza di strutture esistenti, in relazioni alle quali l'interessato possa esprimere una valutazione di idoneità e rispondenza alle proprie esigenze.
Per le stesse ragioni non è' possibile pensare che l'opzione debba essere compiuta sulla base di una mera aspettativa della futura organizzazione dell'Amministrazione, anche perché nelle more operano,comunque, le incompatibilità connesse all'opzione, con la conseguenza che il medico subisce subito gli effetti pregiudizievoli dell'opzione e rinvia a un momento futuro e incerto (quantomeno in relazione alla sua disponibilità di avvalersi delle strutture cosi' come realizzate) l'effettivo esercizio della libera professione.
3. Ciò posto in generale, si rileva che, nel caso concreto, l'Ospedale Maggiore non ha ancora provveduto a realizzare le condizioni per l'esercizio della libera professione da parte dei medici suoi dipendenti.
In tal senso si vedano le precise ammissioni rese in udienza dal rappresentante dell'Ospedale Maggiore,il quale ha dichiarato che l'OM non ha predisposto strutture specifiche per l'attività intramuraria. Né può attribuirsi rilevanza alla possibilità da questi richiamata, dell'uso delle strutture destinate alle attività istituzionali, sia perché cio' contrasta con il richiamato disposto dell'art 1.co.2 letta) del DM 31.7.1997,nel quale si prevedono presidi "di norma distinti"; sia, e ancor di più, perché lo stesso rappresentante dell'OM ha dichiarato che, comunque, l'OM "non ha adottato alcun atto organizzativo per determinare la quantità, la qualità e le modalità di utilizzazione delle strutture ambulatoriali e strumentali da destinare all'attività intramuraria".
Lo stesso rappresentante dell'OM ha detto che solo ove il medico dovesse esercitare l'opzione l'Amministrazione verificherà se vi sono le condizioni per svolgere l'attività (contenuta nei vari atti normativi in precedenza citati) della preventiva determinazione degli operatori che possono "potenzialmente" operare in regime libero professionale.
La conferma della mancata individuazione delle strutture necessarie e della loro predisposizione è data ,sul piano documentale, dalla corrispondenza (prodotta dal convenuto OM sub doc 8) relativa ai contatti dell'Amministrazione con soggetti privati in vista della stipula di convenzioni per l'uso delle loro strutture.
Da tali documenti si evince:
A) che nell'ambito delle strutture istituzionali dell'OM non vi è la possibilità dell'esercizio della libera professione:
B) che tale possibilità non esiste,allo stato,nemmeno nelle strutture private, posto che le convenzioni non sono state ancora stipulate.
3.1. Nessuna rilevanza può essere attribuita, ai fini dell'adempimento degli
obblighi organizzativi gravanti sull'OM, al regolamento da esso adottato il 6.3.1998. In
tale atto, infatti, sono contenute solo previsioni programmatiche e di ordine generale, ma
non è individuata nel concreto nessuna delle strutture che l'art 1 co 2 del DM 31.7.1997
prevede come oggetto e contenuto dell'atto regolamentare.
Del pari, non rileva l'opzione richiamata in memoria difensiva, che è stata fatta per finalità diverse da quelle considerate dalla legge n.662/96; come, peraltro, conferma il fatto che l'OM abbia chiesto la nuova e diversa opzione che è all'origine del presente procedimento.
Analogamente non rileva ai fini della presente decisione e dell'urgenza la spostamento al 30.6.1999 del termine per l'opzione,disposto dall'OM con lettera del 17/5/1999 prot n.481/98 all.216.
4. Le considerazioni che precedono evidenziano con sufficiente consistenza la fondatezza della domanda dei ricorrenti sul piano giuridico e sono idonee a far ritenere sussistente il "fumus boni juris" richiesto nella presente fase cautelare.
Quanto al "periculum in mora", esso è adeguatamente fondato sul pregiudizio che al medico deriverebbe dall'esercizio immediato dell'opzione. Questa, infatti, se espressa per l'attività intramuraria fa da un lato sorgere immediatamente le incompatibilità e i divieti previsti dalla legge; d'altro canto, attesa la impossibilità attuale di assicurare idonee prestazioni in ospedale o presso strutture convenzionate, l'opzione determinerebbe la fondata possibilità che i pazienti si rivolgano ad altri medici, interrompendo il rapporto con gli attuali ricorrenti.
Se per non rischiare di perdere la clientela, il medico dovesse
esprimere l'opzione per l'attività extramuraria, l'interessato, non potendo scegliere
liberamente, vedrebbe limitata la sua libertà di scelta, con un pregiudizio non
riparabile; egli, inoltre, subirebbe immediatamente le limitazioni in termini di carriera
previste dall'art 72 co.4 e 5 della legge n 448 del 23.12.98, anche in tal caso con un
pregiudizio non riparabile.
Nè i predetti profili di danno potrebbero essere attenuati, una volta prodottisi, per la
possibilità di revocare l'opzione entro il 31 dicembre di ogni anno.
Consegue a ciò la necessità di un provvedimento cautelare che - fatta salva ogni ulteriore chiarimento e valutazione nella fase di cognizione ordinaria - eviti il prodursi immediato dei predetti e temuti danni imminenti e irreparabili.
A tal fine - dovendosi escludere nella fase cautelare ogni accertamento e declaratoria che non sia strettamente funzionale alla decisione d'urgenza - si disapplicano i provvedimenti adottati dall'Ospedale Maggiore con la lettera 29.3.1998 prot.n. 481/98 all.148 e con la lettera 17.5.1999, prot. n. 481/98 all. 216, con la conseguente sospensione - fino alla definizione dell'instaurando giudizio di merito - dell'efficacia del termine di 30 giorni per l'opzione ivi indicato e del termine di 30.6.99 indicato nella lettera 17.5.1999, prot. n. 481/98 all. 216.
Viene assegnato alla parte termine di giorni trenta dalla comunicazione del presente provvedimento per la proposizione del giudizio di merito.
Si rinvia al definitivo la pronuncia sulle spese di causa.
PER QUESTI MOTIVI
disapplica i provvedimenti adottati dall'Ospedale Maggiore con la lettera 29.3.98 prot. n. 481/98 e con la lettera 17.5.99 prot. n. 481/98 all. 216, disponendo la conseguente sospensione - fino alla definizione dell'instaurando giudizio di merito - dell'efficacia del termine di 30 giorni per l'opzione indicato nella lettera 29.3.98 prot. n. 481/98 all. 148 e del termine del 30.6.99 indicato nella lettera 17.5.99 prot. n. 481/98 all. 216. assegna ai ricorrenti termine di giorni trenta dalla comunicazione del deposito del presente provvedimento per l'instaurazione del giudizio di merito; rinvia al definitivo ogni statuizione sulle spese.
Si comunichi.
Milano, 26.5.1999
Il Pretore Pietro Martello oggi 3 giugno 1999
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